Si a usted o a un familiar le iniciaron una causa por drogas, la primera pregunta es siempre la misma: qué figura le imputan y cuánta pena tiene. La ley de estupefacientes 23.737 no contiene un solo delito, sino una serie de figuras con escalas muy distintas, y la diferencia entre una y otra casi siempre depende del destino que la acusación le atribuya a la sustancia. Esta nota explica esas figuras, cómo se construye la investigación y qué controla la defensa técnica en cada tramo.
En resumen: la Ley 23.737 castiga varias figuras con escalas muy distintas, y la diferencia entre tenencia simple, tenencia para consumo personal y tenencia con fines de comercialización depende del destino que se le atribuye a la sustancia. La tenencia para consumo fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema en el caso Arriola (2009) cuando no hay peligro concreto ni daño a terceros, aunque el planteo se resuelve caso por caso. Como regla, estas causas son de competencia federal.
¿Qué castiga la ley de estupefacientes 23.737?
Tener, guardar, trasladar, cultivar, entregar o vender no son lo mismo para el derecho penal, aunque en los hechos aparezcan juntos en un mismo procedimiento.
Las figuras que más aparecen en los expedientes:
- Tenencia para consumo personal. La sustancia está en poder de quien la consume y las circunstancias lo muestran de manera inequívoca: cantidad escasa, ausencia de elementos de venta.
- Tenencia simple. Figura residual: hay tenencia, pero no se acredita destino de consumo propio ni de comercialización.
- Tenencia con fines de comercialización. El eje no es sólo la cantidad, sino los indicios de destino a terceros: dosificación, envoltorios uniformes, balanzas, anotaciones o dinero fraccionado.
- Comercio, distribución, entrega o suministro. Supone una operación concreta, onerosa o gratuita. La entrega a título gratuito tiene prevista una escala menor que la del comercio.
- Almacenamiento y transporte. Son figuras autónomas del mismo artículo y comparten la escala más alta. Discutir si hubo transporte o simple traslado de una tenencia propia es una defensa frecuente.
- Siembra y cultivo. El cultivo destinado al consumo personal tiene una escala mínima; el destinado a terceros queda alcanzado por la escala grave.
- Organización y financiamiento. Alcanza a quien organiza o financia esas actividades, con la escala más severa de la ley.
Conviene aclarar algo: narcotráfico no es una figura penal, sino una categoría periodística que abarca conductas muy distintas, desde la venta minorista hasta estructuras alcanzadas por otras leyes.
¿Qué penas prevé la ley de estupefacientes 23.737?
Depende de la figura, y entre la más leve y la más grave hay una distancia enorme. La consulta sobre penas por tenencia de estupefacientes no se contesta con una cifra suelta: primero hay que definir de qué tenencia se habla.
| Figura | Qué la distingue | Escala penal |
|---|---|---|
| Tenencia para consumo personal (art. 14, segundo párrafo) | Escasa cantidad y circunstancias que muestran inequívocamente el consumo propio | Prisión de un mes a dos años, con la salvedad constitucional que se explica abajo |
| Tenencia simple (art. 14, primer párrafo) | Tenencia sin destino acreditado de consumo ni de comercialización | Prisión de uno a seis años |
| Tenencia con fines de comercialización, comercio, distribución, almacenamiento y transporte (art. 5) | Elementos objetivos que indican destino a terceros | Reclusión o prisión de cuatro a quince años, y multa |
| Siembra o cultivo para consumo personal (art. 5, último párrafo) | Escasa cantidad y destino inequívoco de consumo propio | Prisión de un mes a dos años |
| Organización o financiamiento de esas actividades (art. 7) | Rol de organizador o financista, no de ejecutor material | Reclusión o prisión de ocho a veinte años |
Entre la tenencia simple y la tenencia con fines de comercialización hay un salto que decide si la causa se discute en libertad o con prisión preventiva, y si una eventual condena puede quedar en suspenso. Ese salto se apoya casi siempre en inferencias sobre el destino de la sustancia, y discutirlas es el centro del trabajo de la defensa.
¿Cuándo se agrava la pena?
La ley prevé circunstancias que agravan las penas de las figuras anteriores. Entre las más invocadas están la intervención de tres o más personas organizadas, la participación de funcionarios públicos encargados de prevenir o perseguir estos delitos o de la guarda de detenidos, los hechos cometidos sirviéndose de personas menores de dieciocho años o en su perjuicio, y los cometidos en inmediaciones de establecimientos educativos o de lugares donde concurren estudiantes.
El agravamiento no es una pena nueva: opera sobre la escala de la figura base, dentro de los límites que la propia ley fija. Por eso el primer control de la defensa es si esa figura base está bien atribuida; si cae la base, cae el agravante.
La intervención de tres o más personas organizadas merece una advertencia: no alcanza con que haya tres imputados en el expediente. La ley exige organización, es decir, reparto de roles y cierta permanencia.
¿Es delito la tenencia para consumo personal?
Es la pregunta que más malentendidos genera. El artículo 14, segundo párrafo, sigue vigente. Lo que ocurrió es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso 'Arriola' (2009), declaró su inconstitucionalidad en cuanto incrimina la tenencia para consumo personal realizada en condiciones que no traen aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
El fundamento es el artículo 19 de la Constitución Nacional: las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados. La conducta que no trasciende esa esfera queda fuera del poder punitivo.
Tres precisiones sobre cómo funciona en la práctica:
- No es una legalización. El Congreso no derogó la figura y la tenencia para consumo sigue habilitando un procedimiento, un secuestro y una imputación. La doctrina de 'Arriola' da el fundamento para que, en el caso concreto, la persona resulte sobreseída o absuelta.
- No es automática. Se resuelve caso por caso y exige acreditar que la tenencia se dio en condiciones de privacidad, sin trascendencia a terceros. Una tenencia en la vía pública o en un contexto de venta se discute de otra manera.
- No define sola la calificación. Antes del planteo constitucional hay que ganar la discusión previa: que la tenencia era para consumo y no simple o con fines de comercialización.
¿Dónde tramita una causa de drogas? Competencia federal y desfederalización
Como regla, los delitos de la ley de estupefacientes 23.737 son de competencia federal y los investiga un juzgado o una fiscalía federal.
Esa regla tiene una excepción. La Ley 26.052 habilitó una desfederalización parcial: las provincias que adhirieron por ley local juzgan en su propia justicia las figuras menores —tenencia simple, tenencia para consumo personal y comercio minorista de escasa cantidad—, mientras que las conductas de mayor escala siguen en el fuero federal. Las provincias que no adhirieron mantienen todo en la justicia federal, de modo que hay que verificar la jurisdicción donde ocurrió el hecho. En la Ciudad de Buenos Aires, además, parte de estas causas tramita ante el fuero penal porteño, un escenario que explicamos en la página de abogado penalista en CABA.
La diferencia no es burocrática: cambia el código procesal, los plazos, la forma de las audiencias y los tribunales que revisan. Una excepción de incompetencia bien planteada puede reordenar la causa.
Cómo se arma la investigación y qué controla la defensa
Estas causas se construyen con medidas ordenadas antes de que exista un imputado notificado: observación, escuchas telefónicas, seguimientos, entregas vigiladas, agentes encubiertos, allanamientos y secuestros. Después llegan los peritajes: identificación de la sustancia, pesaje y pureza.
Todo eso deja rastro documental y cada eslabón admite control. Lo que la defensa revisa primero:
- La orden de allanamiento y su motivación. Qué elementos concretos tenía el juez al firmarla, si el domicilio estaba bien individualizado y si lo secuestrado se corresponde con el objeto de la orden.
- La legalidad de la requisa sin orden judicial. Los códigos procesales la admiten sólo ante circunstancias previas o concomitantes que la justifiquen de manera objetiva. La fórmula genérica de la actitud sospechosa, sin datos verificables, es impugnable.
- El acta y los testigos. Hora, lugar, secuencia, quién encontró qué y dónde, y presencia efectiva de testigos ajenos a la fuerza.
- La cadena de custodia. Identificación, sellado, traslado y guarda de la sustancia desde el secuestro hasta el peritaje. Un faltante de registro abre la discusión sobre qué fue lo peritado.
- El pesaje y el peritaje de pureza. El peso bruto incluye envoltorios y sustancias de corte, y la pureza puede ser decisiva tanto para la calificación como para la mensuración de la pena.
- La validez de las intervenciones telefónicas. Si las ordenó un juez competente, con fundamento suficiente, plazo determinado y líneas identificadas.
- Los límites del agente encubierto y de la entrega vigilada. Son figuras reguladas, con condiciones estrictas: una cosa es registrar una conducta preexistente y otra distinta provocarla.
Las nulidades son el terreno propio de estas causas
La prueba obtenida con violación de garantías no puede usarse, y tampoco lo que deriva exclusivamente de ella. Esa regla, conocida como exclusión probatoria y fruto del árbol venenoso, tiene aquí un campo amplio: casi toda la prueba de cargo nace de un acto inicial, una requisa, un allanamiento, una escucha.
El planteo de nulidad no es una fórmula: exige identificar el acto viciado, el perjuicio concreto y la conexión con la prueba que se pretende excluir. Si se rechaza, la discusión no termina, porque puede sostenerse en el juicio y luego en la instancia de casación y recursos contra la sentencia.
¿Se puede estar en libertad durante el proceso?
Las escalas altas del artículo 5 hacen que la prisión preventiva sea frecuente. Pero la pena en expectativa no alcanza por sí sola: el encierro cautelar exige riesgo concreto de fuga o de entorpecimiento, valorado con las circunstancias personales del imputado, y debe ser proporcional y limitado en el tiempo. Los requisitos y los plazos están en la nota sobre prisión preventiva en Argentina.
Atacar la calificación y atacar el encierro son tramos del mismo trabajo: si la tenencia con fines de comercialización cae y queda una tenencia simple, cambia el pronóstico de pena y con él la procedencia de la libertad. Los caminos para pedirla están en la nota sobre cómo solicitar la excarcelación.
Cómo trabaja la defensa una causa por la ley de estupefacientes 23.737
Las primeras horas definen buena parte del expediente: se fija la versión del procedimiento y se decide la situación de libertad. El orden de trabajo suele ser este:
- Contacto inmediato con la persona detenida. Verificar que se le informaron sus derechos, que no declaró sin defensor y que su estado de salud quedó registrado.
- Acceso al expediente y a las actas. Leer el procedimiento completo, no el resumen. De ahí surgen las inconsistencias que sostienen los planteos.
- Definir la discusión sobre la calificación. Qué elementos usa la acusación para afirmar el destino de la sustancia y cuáles admiten otra explicación.
- Control técnico de la prueba. Pedir la documentación de la cadena de custodia, el peritaje completo y, si corresponde, proponer perito de parte.
- Trabajar la situación de libertad. Reunir constancias de domicilio, trabajo y vínculos familiares que desactiven el riesgo procesal invocado.
- Evaluar salidas alternativas. Según la figura y la jurisdicción pueden estar disponibles la suspensión del juicio a prueba u otras vías previstas en la ley, incluidas las medidas de tratamiento para el consumo problemático.
Conviene consultar con un abogado por causa de drogas apenas hay un procedimiento, una citación o un allanamiento, incluso antes de que exista imputación formal. Si ya hay una persona detenida, el momento es ahora: el expediente se sigue armando sin control de la defensa. En la página de defensa penal y urgencias explicamos cómo es la primera consulta.
Normativa citada, texto oficial en InfoLEG: Ley 23.737, Código Penal.